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茂名新闻网,绝命毒师

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茂名新闻网,绝命毒师

2017年8月,中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。与会专家提到了一个问题:在第三代毒品的列管程序上,存在一个明显的法律漏洞。

2019年“世界禁毒日”的前一天,被称为中国版“绝命毒师”的张正波案重审宣判。武汉市中级法院认定张正波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,有自首情节,将原判的无期徒刑改为有期徒刑15年。

案件一审庭审现场 来源:湖北省高级人民法院网站

2019年“世界禁毒日”的前一天,被称为中国版“绝命毒师”的张正波案重审宣判。武汉市中级法院认定张正波犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,有自首情节,将原判的无期徒刑改为有期徒刑15年。

张正波等人制贩的“4号”、“20号”等产品属于中国列管的麻精药品。当它们作为毒品使用时,往往被称为第三代毒品。近年来最为公众知晓的该类物质,是中美两国元首于2018年12月在布宜诺斯艾利斯会晤时提到的芬太尼。

距离一审宣判一年了,在湖北武汉,一起高校副教授涉嫌制毒案,依旧引发关注。

张正波等人制贩的“4号”、“20号”等产品属于中国列管的麻精药品。当它们作为毒品使用时,往往被称为第三代毒品。近年来最为公众知晓的该类物质,是中美两国元首于2018年12月在布宜诺斯艾利斯会晤时提到的芬太尼。

近年来,在与第三代毒品有关的案件中,中国司法机关把《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》作为公诉、裁判的依据,从而认定目录中的列管物质为毒品。但在张正波的重审辩护律师朱明勇看来,上述目录属于公安部、原国家卫计委、原国家食药监总局、国家禁毒委等部门制定的规范性文件,在授权层级和适用原则方面,不符合刑法第96条“国家规定”的含义。

2015年6月16日,因涉嫌走私毒品罪,武汉一所重点高校化学与工程学院副教授张成,被武汉海关缉私局刑事拘留。

近年来,在与第三代毒品有关的案件中,中国司法机关把《精神药品品种目录》《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》作为公诉、裁判的依据,从而认定目录中的列管物质为毒品。但在张正波的重审辩护律师朱明勇看来,上述目录属于公安部、原国家卫计委、原国家食药监总局、国家禁毒委等部门制定的规范性文件,在授权层级和适用原则方面,不符合刑法第96条“国家规定”的含义。

“司法机关用这几个目录来办案子,就需要它们具有授权的合法性、立法的正当性、量刑的标准性。”中国人民公安大学侦查与反恐怖学院副教授包涵说,但现在的相关规定缺乏这三种属性,会对司法机关的定罪量刑造成困扰。

2017年4月13日,武汉市中级人民法院一审判决张成犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,判处无期徒刑、剥夺政治权利终身,并处没收个人全部财产。

“司法机关用这几个目录来办案子,就需要它们具有授权的合法性、立法的正当性、量刑的标准性。”中国人民公安大学侦查与反恐怖学院副教授包涵说,但现在的相关规定缺乏这三种属性,会对司法机关的定罪量刑造成困扰。

从“丧尸药”到中国版“绝命毒师”

该案涉刑罚4人,均系武汉某化学公司成员。其中,刑期最高为死刑,缓期两年执行;最低为有期徒刑15年。原4人均提起上诉,后其中1人提起撤诉。目前,该案二审尚未宣判。

从“丧尸药”到中国版“绝命毒师”

49岁的张正波出生于武汉市近郊的农民家庭,是华中科技大学化学与化工学院副教授。2005年,他与人合作成立了武汉凯门化学有限公司,专门研发、生产、定制各种医药用途、工业用途的化学中间体。

涉案产品,系列入国家管制的一类精神药品,全部销往英美等国家和地区。

49岁的张正波出生于武汉市近郊的农民家庭,是华中科技大学化学与化工学院副教授。2005年,他与人合作成立了武汉凯门化学有限公司,专门研发、生产、定制各种医药用途、工业用途的化学中间体。

2015年6月17日,武汉海关及警方从凯门化学的工厂内查获了一批可制毒设备,甲苯、乙醚、盐酸等易制毒化学品,以及大量粉末状、晶体状的毒品疑似物。很快,张正波及凯门化学法定代表人杨某等因涉嫌走私毒品罪被抓。

《中华人民共和国刑法》第357条规定,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

2015年6月17日,武汉海关及警方从凯门化学的工厂内查获了一批可制毒设备,甲苯、乙醚、盐酸等易制毒化学品,以及大量粉末状、晶体状的毒品疑似物。很快,张正波及凯门化学法定代表人杨某等因涉嫌走私毒品罪被抓。

张正波第一次进入公众视野,是通过央视的《共同关注》节目。当时,他剃了光头,戴着黑框眼镜,穿着蓝色马甲,讲述自己如何走上了“制毒路”。节目播出后,张正波多了一个代号——研发、制造第三代毒品的中国版“绝命毒师”。

张成家属及代理律师认为,列管的一类精神药品,并不完全等同于毒品。学界亦有类似声音。

张正波第一次进入公众视野,是通过央视的《共同关注》节目。当时,他剃了光头,戴着黑框眼镜,穿着蓝色马甲,讲述自己如何走上了“制毒路”。节目播出后,张正波多了一个代号——研发、制造第三代毒品的中国版“绝命毒师”。

“第三代毒品又被称为策划药、实验室毒品,也叫新精神活性物质。”中国刑事警察学院药理学博士刘明说,2013年,联合国禁毒署在《世界毒品报告》中首次正式提及新精活。

中国青年报中青在线记者就此分别联系武汉市人民检察院、武汉市中级人民法院,两家单位均表示,暂不方便接受采访。

“第三代毒品又被称为策划药、实验室毒品,也叫新精神活性物质。”中国刑事警察学院药理学博士刘明说,2013年,联合国禁毒署在《世界毒品报告》中首次正式提及新精活。

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案发

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2015年7月5日,央视《共同关注》里的张正波,这是他第一次走进公众视野。网络视频截图

张成与涉案化学公司的联系始于2005年。

2015年7月5日,央视《共同关注》里的张正波,这是他第一次走进公众视野。网络视频截图

刘明最早注意到这类案件是2011年。据中国新闻网报道,当年11月,河南省安阳市禁毒支队接到举报称,汤阴县有人非法研制国家管制类精神药品。警方调查发现,犯罪嫌疑人崔某夫妇自2009年开始贩售甲卡西酮,因为不敢把钱存进银行,平时就躺在8000万元现金上睡觉。

公开资料显示,该公司成立于2005年7月,法定代表人杨某,登记经营范围为:电子化学品及化学中间体的技术开发和服务。张成系该公司股东之一。

刘明最早注意到这类案件是2011年。据中国新闻网报道,当年11月,河南省安阳市禁毒支队接到举报称,汤阴县有人非法研制国家管制类精神药品。警方调查发现,犯罪嫌疑人崔某夫妇自2009年开始贩售甲卡西酮,因为不敢把钱存进银行,平时就躺在8000万元现金上睡觉。

彼时,新精活在中国还是一个新鲜事物。“我记得2014年,我在网上查阅山西某制药厂涉嫌制造新精活的案例时,那种物质都没有中文名,只有一串英文。”刘明说,直到2015年,那种物质才被命名为“4-氟甲卡西酮”,并被列入公安部、国家禁毒委等部门制定的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。

一审判决书上,张成的部分供述称,他投资了3万元,占股27%,参与成立化学公司,主营方向是定制化学品的合成,当时定下的原则是违背中国法律的东西不能做。他负责新产品的把关,以及协同公司鲍某进行新产品研发。

彼时,新精活在中国还是一个新鲜事物。“我记得2014年,我在网上查阅山西某制药厂涉嫌制造新精活的案例时,那种物质都没有中文名,只有一串英文。”刘明说,直到2015年,那种物质才被命名为“4-氟甲卡西酮”,并被列入公安部、国家禁毒委等部门制定的《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》。

与海洛因、冰毒等传统毒品相比,新精活的分子结构很容易被改变,只要添加一个小小的基团,就能成为一种新的毒品类似物,效果不变甚至更强。正是因此,新精活的自我更新速度异常迅猛。据联合国毒品与犯罪问题办公室统计,2009年至2017年间,全球共有100余个国家和地区报告发现了新精活,种类多达803种。

武汉海关缉私局出具的起诉意见书称,2014年11月25日,武汉海关驻机场办事处邮检科对一国际特快包裹依法查验,发现包裹内两袋晶体状物品呈毒品阳性;11月26日,邮检科又在另一国际快件包裹内查获两袋类似物品。经公安部国家毒品实验室鉴定,这些晶体状物品均为国家管制的一类精神药品3,4-亚甲二氧基甲卡西酮,总重量3965.5克。

与海洛因、冰毒等传统毒品相比,新精活的分子结构很容易被改变,只要添加一个小小的基团,就能成为一种新的毒品类似物,效果不变甚至更强。正是因此,新精活的自我更新速度异常迅猛。据联合国毒品与犯罪问题办公室统计,2009年至2017年间,全球共有100余个国家和地区报告发现了新精活,种类多达803种。

在中国,新精活引发过极其恶劣的社会危害性事件。

2015年6月1日,机场办事处将该案移交武汉海关缉私局,该局分别于当年6月1日、6月3日立案。

在中国,新精活引发过极其恶劣的社会危害性事件。

2012年6月,《法医学杂志》刊发了一篇上海、苏州两地法医合写的论文,讲述了一起男子吸食甲卡西酮后杀人并啃食其内脏,后因内脏卡住喉部窒息死亡的事故。这一案件后经媒体广泛报道,甲卡西酮也被称为“丧尸药”。

2015年6月16日,武汉海关缉私局将涉案化学公司冯某、张成抓获,对该公司办公场所及生产车间、实验室进行搜查、查封。随后,其他涉案人员相继被抓获或投案。

2012年6月,《法医学杂志》刊发了一篇上海、苏州两地法医合写的论文,讲述了一起男子吸食甲卡西酮后杀人并啃食其内脏,后因内脏卡住喉部窒息死亡的事故。这一案件后经媒体广泛报道,甲卡西酮也被称为“丧尸药”。

“先把它管起来”

涉案主要产品3,4-亚甲二氧基甲卡西酮,在该公司被编为4号产品。此外,还有2,5-二甲氧基-4-溴苯乙胺、4-甲基乙卡西酮等。这些产品,均被列入《精神药品品种目录》第一类精神药品。

“先把它管起来”

为了应对上述违法犯罪新形势,中国开始对新精活列管。

这一目录,由国家食品药品监督管理总局、公安部、国家卫生和计划生育委员会公布,自2014年1月1日起施行。

为了应对上述违法犯罪新形势,中国开始对新精活列管。

2013年11月,原国家食药监总局、公安部、原国家卫计委联合公布了《精神药品品种目录》,列管了包括四甲基甲卡西酮在内的13种新精活。包涵称,列管意味着研发生产这类药品、种植这些原植物必须经过药品监管部门的批准,具有相应资质。依据2005年国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》,未经批准的任何单位、个人“不得进行相关的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动”。

根据规定,生产上述等列管精神药品,需取得药品生产许可及精神药品定点生产许可。

2013年11月,原国家食药监总局、公安部、原国家卫计委联合公布了《精神药品品种目录》,列管了包括四甲基甲卡西酮在内的13种新精活。包涵称,列管意味着研发生产这类药品、种植这些原植物必须经过药品监管部门的批准,具有相应资质。依据2005年国务院颁布的《麻醉药品和精神药品管理条例》,未经批准的任何单位、个人“不得进行相关的实验研究、生产、经营、使用、储存、运输等活动”。

包涵真正开始关注新精活的列管问题是在2015年。当时,澳洲少年雷普斯顿因服用致幻剂(25i-NBOMe)跳楼身亡。此后,其父Rod假扮富豪,卧底寻访致幻剂生产商,最终找到了安徽合肥。

武汉市人民检察院165号起诉书称,由于利润巨大,2014年被告人在未获得药品生产许可及精神药品定点生产许可的情况下,依然继续进行上述产品的非法生产及销售。

包涵真正开始关注新精活的列管问题是在2015年。当时,澳洲少年雷普斯顿因服用致幻剂跳楼身亡。此后,其父Rod假扮富豪,卧底寻访致幻剂生产商,最终找到了安徽合肥。

“那种致幻剂不在2013年列管的《精神药品品种目录》里,实际上当时联合国对它都没有列管,”包涵说。但Rod之前接受新京报采访时表示,希望中国政府可以取缔生产合成致幻剂的公司,他说合成致幻剂虽然处于法律的空白地带,“但这并不意味着当局就能默许企业生产这样的杀人药品”。

起诉书称,被告人冯某在2014年后,向境外邮寄4号产品92740克,5号产品2205克,25号产品13274克,还有其他列管一类精神药品10克到数千克不等。

“那种致幻剂不在2013年列管的《精神药品品种目录》里,实际上当时联合国对它都没有列管,”包涵说。但Rod之前接受新京报采访时表示,希望中国政府可以取缔生产合成致幻剂的公司,他说合成致幻剂虽然处于法律的空白地带,“但这并不意味着当局就能默许企业生产这样的杀人药品”。

2016年9月,中美元首在杭州会晤时同样提到了新型毒品问题。据经济观察网报道,时任美国总统奥巴马在任期内最后一次访华,与中国达成了35项共识,其中便包括“双方决定深化禁毒领域执法合作,同意定期交换合成毒品及其类似物列管清单”。

2016年10月8日,武汉市人民检察院指控被告人杨某、张成、冯某、鲍某犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪,向武汉市中级人民法院提起公诉。

2016年9月,中美元首在杭州会晤时同样提到了新型毒品问题。据经济观察网报道,时任美国总统奥巴马在任期内最后一次访华,与中国达成了35项共识,其中便包括“双方决定深化禁毒领域执法合作,同意定期交换合成毒品及其类似物列管清单”。

事实上,早在2015年,公安部、国家禁毒委等部门就启动了非药用类麻精药品列管目录的制定工作。在3个月的时间里,来自法学、心理学、社会学、药学等领域的专家学者坐在一起进行讨论。“由于麻精药品一般具有药品、毒品双重属性,这个目录想要列管的,就是那些被证明没有药用价值,具有成瘾性、可能造成社会危害,且容易被滥用的物质。”刘明说。

2016年12月5日,武汉市中级人民法院公开开庭审理该案。案件于2017年4月13日宣判。

事实上,早在2015年,公安部、国家禁毒委等部门就启动了非药用类麻精药品列管目录的制定工作。在3个月的时间里,来自法学、心理学、社会学、药学等领域的专家学者坐在一起进行讨论。“由于麻精药品一般具有药品、毒品双重属性,这个目录想要列管的,就是那些被证明没有药用价值,具有成瘾性、可能造成社会危害,且容易被滥用的物质。”刘明说。

“一种物质要不要列管,要根据它的成瘾性、社会危害性、滥用性、潜在的研究价值来综合衡量,不是单就某一方面进行判断。”与会专家王华告诉新京报记者,在他的印象里,专家们因为各不相同的学科背景,争论颇多。

一审判决书称,经审理查明,2005年,被告人杨某、张成等成立化学公司,购买易制毒化学品,聘请、培训员工生产销售尚未被我国列入管制的新精神活性物质谋取利益,所生产产品全部销往英、美等国家和地区。其中,杨某负责产品销售接单、客户联络,张成负责技术指导,冯某负责收取货款、下达生产指令,购买原料、包装发货及快递跟踪,鲍某负责研发新产品、改进产品工艺及指导工人生产。

“一种物质要不要列管,要根据它的成瘾性、社会危害性、滥用性、潜在的研究价值来综合衡量,不是单就某一方面进行判断。”与会专家王华告诉新京报记者,在他的印象里,专家们因为各不相同的学科背景,争论颇多。

王华说,当时,专家们讨论的新精活数量大于后来进入列管目录的新精活数量。但一些彼时尚未被联合国列管的物质,最终还是被中国列管了。“这体现了我们国家在国际上负责任的态度,先把它们管起来。”

一审判决书提到,为逃避海关监管,向境外发货采取伪报品名及价格的方式蒙混过关。2013年,相关产品被列为国家管制的一类精神药品,2014年后,杨某等人依然继续非法生产上述产品,并向境外走私、销售。

王华说,当时,专家们讨论的新精活数量大于后来进入列管目录的新精活数量。但一些彼时尚未被联合国列管的物质,最终还是被中国列管了。“这体现了我们国家在国际上负责任的态度,先把它们管起来。”

在专家研讨的基础上,2015年9月24日,公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委共同颁布了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》,并附上《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》,列管了116种新精活。

争议

在专家研讨的基础上,2015年9月24日,公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委、国家禁毒委共同颁布了《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》,并附上《非药用类麻醉药品和精神药品管制品种增补目录》,列管了116种新精活。

据王华介绍,由于新精活更新迭代迅速,《增补目录》也一直随之更新。2017年7月,《增补目录》增加了U-47700等4种新精活;2018年,又加入4-氯乙卡西酮等32种新精活;2019年,芬太尼类物质被全部列入《增补目录》,这意味着中国正式对该类物质整类列管。

一审判决书显示,其判决法律依据是,《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款,第二十五条第一款,第六十七条第一款、第三款,第六十八条,第四十八条第一款,第五十七条第一款,第六十四条的规定。

据王华介绍,由于新精活更新迭代迅速,《增补目录》也一直随之更新。2017年7月,《增补目录》增加了U-47700等4种新精活;2018年,又加入4-氯乙卡西酮等32种新精活;2019年,芬太尼类物质被全部列入《增补目录》,这意味着中国正式对该类物质整类列管。

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根据《中华人民共和国刑法》,所谓毒品,是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺、吗啡、大麻、可卡因等国家进行严格管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

在王华看来,《增补目录》的出台一方面源于国际社会的压力,一方面出于相关部门对国内毒品类似物的预防、管控。因为一旦被列入《增补目录》,任何个人或单位都不能从事相关物质的研发、生产、买卖、运输等。

2019年4月1日,国家禁毒委、国家卫健委、国家药品监督管理局负责人介绍芬太尼类列管情况。图/视觉中国

争议即围绕这点展开:张成家人及代理律师、北京京门律师事务所律师朱明勇提出,国家列管的精神药品,不一定完全等同于毒品。

更严厉的管制态度,出现在《增补目录》出台的两个月后。据《法制日报》报道,2015年11月,公安部禁毒局禁制毒品处副处长肖英侠表示,“列管之后,非法制造、贩运这些新精神活性物质的行为,将按照刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪追究刑事责任。”

在王华看来,《增补目录》的出台一方面源于国际社会的压力,一方面出于相关部门对国内毒品类似物的预防、管控。因为一旦被列入《增补目录》,任何个人或单位都不能从事相关物质的研发、生产、买卖、运输等。

朱明勇给出的主要依据是,2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》、《麻醉药品和精神药品管理条例》相关规定,以及最高人民检察院《刑事审判参考》相关说法。

争议“国家规定”

更严厉的管制态度,出现在《增补目录》出台的两个月后。据《法制日报》报道,2015年11月,公安部禁毒局禁制毒品处副处长肖英侠表示,“列管之后,非法制造、贩运这些新精神活性物质的行为,将按照刑法第347条走私、贩卖、运输、制造毒品罪追究刑事责任。”

武汉会议纪要指出,非法贩卖麻醉药品、精神药品行为的定性问题:行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的,以贩卖毒品罪定罪处罚。

2017年8月,中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。律师朱明勇说,与会专家提到了一个问题:在第三代毒品的列管程序上,存在一个明显的法律漏洞。

争议“国家规定”

朱明勇还找到了几名法官2015年发表在《人民司法》第13期的文章《〈全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要〉的理解与适用》。

“这关系到被列管的物质,究竟是不是刑法意义上的毒品。”朱明勇说,参会的专家们都说知道这个问题,但此前没人公开提出质疑。

2017年8月,中国政法大学刑事辩护研究中心组织了一场“毒品及制毒物品认定标准学术研讨会”。律师朱明勇说,与会专家提到了一个问题:在第三代毒品的列管程序上,存在一个明显的法律漏洞。

文章称,麻精药品具有双重属性,无论通过合法销售渠道还是非法销售渠道流通,只要被患者正常使用发挥疗效作用的,就属于药品;只有脱离管制被吸毒人员滥用的,才属于毒品。因此,例如《麻醉药品品种目录》和《精神药品品种目录》的麻精药品并不等同于毒品,也并非所有非法贩卖麻精药品的行为都应当被认定为贩卖毒品罪,而应具体情况具体分析。

依据刑法第357条,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等六种传统毒品,以及“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。朱明勇认为,这里的“国家规定”,特指刑法第96条中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。换句话说,由公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委等制定的列管目录,不符合刑法对“国家规定”的定义,所以不能作为司法实践中认定毒品的依据。

“这关系到被列管的物质,究竟是不是刑法意义上的毒品。”朱明勇说,参会的专家们都说知道这个问题,但此前没人公开提出质疑。

文章称,需要说明的是,实践中有的被告人向不特定对象贩卖麻精药品,如果没有证据证明其是故意向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员进行贩卖的,根据有利于被告人的原则,一般不宜认定为贩卖毒品罪。

“尤其是2015年的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》和附表《增补目录》,问题相对更大。”包涵解释,因为2005年国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》规定,麻精药品目录由食药监部门、公安部、卫生主管部门制定、调整并公布,而《增补目录》的制定单位除了上述三部门外,还加入了国家禁毒委。

依据刑法第357条,毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺等六种传统毒品,以及“国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”。朱明勇认为,这里的“国家规定”,特指刑法第96条中的“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定,国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”。换句话说,由公安部、原国家食药监总局、原国家卫计委等制定的列管目录,不符合刑法对“国家规定”的定义,所以不能作为司法实践中认定毒品的依据。

同时,《麻醉药品和精神药品管理条例》第八十二条规定:违反本条例规定,致使麻醉药品和精神药品流入非法渠道造成危害,构成犯罪的,依法追究刑事责任。不构成犯罪的,由县级以上公安机关处5万元以上10万元以下罚款;有违法所得的,没收违法所得;情节严重的,处违法所得2倍以上5倍以下罚款。

在朱明勇看来,新精活列管程序方面的问题,违反了罪刑法定原则。因为罪刑法定中的“法”,特指刑法。对于刑法中没有明文规定为犯罪的行为,司法机关不能定罪处罚。“在规范性文件的效力等级上,全国人大及其常委会制定的是法律,国务院制定的是行政法规,公安部等部委出台的是部门规章。在刑事审判中适用部门规章,进行定罪量刑,显然有问题。”朱明勇说。

“尤其是2015年的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》和附表《增补目录》,问题相对更大。”包涵解释,因为2005年国务院《麻醉药品和精神药品管理条例》规定,麻精药品目录由食药监部门、公安部、卫生主管部门制定、调整并公布,而《增补目录》的制定单位除了上述三部门外,还加入了国家禁毒委。

此外,朱明勇列举最高人民法院《刑事审判参考》总第103期18页部分内容:对非法生产、销售国家管制的精神药品行为以制造、贩卖毒品定罪,必须同时符合以下条件:被告人明知所制造、贩卖的是精神药品,并且制造、贩卖的目的是将其作为毒品的替代品,而不是作为医疗用途的药品;精神药品的去向明确,即流向了毒品市场或者吸食毒品的群体;获取了远远超出正常经营药品所能获得的巨额利润。

包涵对此的理解是,相关部门对新精活越级列管是出于专业职能的考虑。目前,类似情况在司法实践中很常见,比如国家网信办定义什么是网络诈骗,公安部决定枪支标准,国家林业局制定鸟类保护目录。包涵说,如果按照上述逻辑,这些情况都超过了法律授权的范围。

在朱明勇看来,新精活列管程序方面的问题,违反了罪刑法定原则。因为罪刑法定中的“法”,特指刑法。对于刑法中没有明文规定为犯罪的行为,司法机关不能定罪处罚。“在规范性文件的效力等级上,全国人大及其常委会制定的是法律,国务院制定的是行政法规,公安部等部委出台的是部门规章。在刑事审判中适用部门规章,进行定罪量刑,显然有问题。”朱明勇说。

朱明勇认为,国家规定管制的精神药品只有流向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员,才有可能被认定为毒品。涉及麻精药品的违法行为并非必然构成犯罪,要认定为刑法意义上的毒品,必须要证明麻精药品流入非法渠道造成危害。

一份为新精活定性的座谈纪要

包涵对此的理解是,相关部门对新精活越级列管是出于专业职能的考虑。目前,类似情况在司法实践中很常见,比如国家网信办定义什么是网络诈骗,公安部决定枪支标准,国家林业局制定鸟类保护目录。包涵说,如果按照上述逻辑,这些情况都超过了法律授权的范围。

声音

据新华网报道,2017年-2018年,中国破获制贩新精活案件7起,抓获犯罪嫌疑人53名,捣毁地下加工厂4个,缴获各类新精活物质1178千克。

一份为新精活定性的座谈纪要

中国青年报中青在线记者翻阅该案起诉意见书、起诉书,涉及涉案产品流向的表述有:向国外出口向境外邮寄伪报品名以邮寄方式走私美国、澳大利亚、荷兰、瑞士、法国、英国等多个国家和地区生产产品全部销往英美等国家和地区等。

2017年10月,河南省濮阳市的4名男子因制贩新精活α-PVP被逮捕。而α-PVP正是《增补目录》中的列管物质,俗称“第二代丧尸浴盐”。

据新华网报道,2017年-2018年,中国破获制贩新精活案件7起,抓获犯罪嫌疑人53名,捣毁地下加工厂4个,缴获各类新精活物质1178千克。

总共48页的一审判决书中,涉及涉案产品流向的表述为:生产产品全部销往英美等国家和地区向境外走私、销售等。

2018年,4名当事人中的赵某找到了曾为张正波辩护的朱明勇。阅卷时,朱明勇发现了一份特殊文件——河南省禁毒办会同省公安厅、省检察院、省法院印发的《关于非药用类麻醉药品和精神药品有关问题座谈纪要》。

2017年10月,河南省濮阳市的4名男子因制贩新精活α-PVP被逮捕。而α-PVP正是《增补目录》中的列管物质,俗称“第二代丧尸浴盐”。

一审判决书列出了公安部国家毒品实验室出具的鉴定报告,显示该案多个检材中含有国家列管精神药品品种目录成分。

朱明勇说,《座谈纪要》里明确写道“α-PVP应当认定为受国家管制的毒品”,但依据刑法对“国家规定”的定义,河南省禁毒办等部门没有定义什么是毒品的权力。此外,案件庭审前,河南省检察院系统、法院系统就通过内部文件把α-PVP定性为毒品,属于“未审先判”。

2018年,4名当事人中的赵某找到了曾为张正波辩护的朱明勇。阅卷时,朱明勇发现了一份特殊文件——河南省禁毒办会同省公安厅、省检察院、省法院印发的《关于非药用类麻醉药品和精神药品有关问题座谈纪要》。

一审判决书还提供了其他电子证据,例如,提取张成与杨某的手机短信记录证实:二人明知国家对精神类药品的管理规定,仍商谈制造精神药品的情况,其中,张成于2015年3月让杨某以后不要再接4号的单了,他们都不愿意发了,像5号也少接吧,我们可以多花点力气在新品上,杨某回复称,我只是想把产品卖掉,否则浪费了。

“而且这份《座谈纪要》印发给了河南各省辖市的禁毒办以及各级法院、检察院、公安局,一旦成为河南省内的指导性文件,将对今后的案例产生重大影响。”朱明勇说。

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不过,朱明勇律师提出,一审判决书中,没有证据证明涉案精神药品的具体流向与用途,亦没有证据证明其流入非法渠道造成危害,因此依法不能认定为毒品。

据濮阳α-PVP案的另一辩护人张亮介绍,河南省禁毒委办公室、省公检法部门之所以印发《座谈纪要》,是因为一开始范县公安局、县检察院对立案罪名有不同认识。“在这个案子里,警方一开始是以制造、贩卖毒品罪立案的,但在侦查阶段,范县检察院批捕的罪名是非法经营罪。所以他们就上报了河南省级相关部门,请求确定这个东西到底是不是毒品。”

2017年11月,美国海关和边境保护局截获的芬太尼。图/视觉中国

2018年1月,针对该案,张成家属通过微信公众号绝命师姐发布多篇文章,亦对这点提出疑问。

张亮说,后来受到《座谈纪要》影响,案件到了审查起诉阶段,濮阳市检察院还是以制造、贩卖毒品罪将4人公诉到了濮阳市中级法院。

朱明勇说,《座谈纪要》里明确写道“α-PVP应当认定为受国家管制的毒品”,但依据刑法对“国家规定”的定义,河南省禁毒办等部门没有定义什么是毒品的权力。此外,案件庭审前,河南省检察院系统、法院系统就通过内部文件把α-PVP定性为毒品,属于“未审先判”。

茂名新闻网,绝命毒师。上述文章提到:为了证明涉案化学公司的产品流向,在当庭质证阶段,公诉机关出示了一份涉案的杨某跟国外客户往来的邮件,当庭阅读,强调邮件里多次出现过吸食字眼。

因为《座谈纪要》的事,2019年1月,案中一名被告人的家属找到了北京理工大学法学院教授徐昕,请他为本案的另一被告人辩护。

茂名新闻网,绝命毒师。“而且这份《座谈纪要》印发给了河南各省辖市的禁毒办以及各级法院、检察院、公安局,一旦成为河南省内的指导性文件,将对今后的案例产生重大影响。”朱明勇说。

据称,辩护人当庭辩驳,其翻阅案卷未看到吸食字样,要求公诉人指出具体是哪一封邮件中有吸食二字。

1月14日,徐昕和朱明勇、张亮等共5名律师向全国人大常委会提出建议书,建议对《座谈纪要》进行合宪性审查。

据濮阳α-PVP案的另一辩护人张亮介绍,河南省禁毒委办公室、省公检法部门之所以印发《座谈纪要》,是因为一开始范县公安局、县检察院对立案罪名有不同认识。“在这个案子里,警方一开始是以制造、贩卖毒品罪立案的,但在侦查阶段,范县检察院批捕的罪名是非法经营罪。所以他们就上报了河南省级相关部门,请求确定这个东西到底是不是毒品。”

文章称,公诉人回应,在开庭前又向法院移交了两本案卷,内容都在这两本卷里面。辩护人要求当庭指出。但公诉人没有指出含吸食二字的邮件在哪里。家属事后了解,邮件中没有这样的字眼。

那之后,濮阳α-PVP案的一审开庭时间,从2019年2月推迟到了5月。在此期间,河南省检察院就相关问题请示了最高检察院。据《界面新闻》报道,2019年4月29日,最高检以《批复》形式回复河南省检,称2015年10月1日起施行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》可以作为认定毒品的依据。

张亮说,后来受到《座谈纪要》影响,案件到了审查起诉阶段,濮阳市检察院还是以制造、贩卖毒品罪将4人公诉到了濮阳市中级法院。

2018年2月7日、8日,中国青年报中青在线记者就这些相关情况分别与武汉市人民检察院、武汉市中级人民法院联系,截至发稿时,未获具体回应。

2019年5月22日,该案在濮阳中院一审开庭。法庭上,濮阳检察院引用了最高检的《批复》。

因为《座谈纪要》的事,2019年1月,案中一名被告人的家属找到了北京理工大学法学院教授徐昕,请他为本案的另一被告人辩护。

公开报道显示,2016年6月,国家禁毒委员会办公室发布2015年度十大毒品案件,该案位列其中。

徐昕等律师则对《批复》的效力提出质疑。首先,濮阳α-PVP案的事实发生在《批复》生效前,按照“法不溯及既往”原则,该案不适用《批复》。其次,依据刑法对“国家规定”的界定,最高检同样没有权力认定什么是毒品。

1月14日,徐昕和朱明勇、张亮等共5名律师向全国人大常委会提出建议书,建议对《座谈纪要》进行合宪性审查。

2017年8月12日,中国政法大学刑事辩护研究中心召开毒品和制毒物品标准认定研讨会,来自学界、业界的专家展开探讨。

如何定罪量刑

那之后,濮阳α-PVP案的一审开庭时间,从2019年2月推迟到了5月。在此期间,河南省检察院就相关问题请示了最高检察院。据《界面新闻》报道,2019年4月29日,最高检以《批复》形式回复河南省检,称2015年10月1日起施行的《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》可以作为认定毒品的依据。

有学者提出,毒品并非科学概念,而是法律概念。《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》所列的麻精药品和《易制毒化学品的分类和品种目录》中明确规定的三类易制毒化学品,是否属于刑法中的毒品和制毒物品,需要慎重对待,具体分析。

刘心雨曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016年左右,已从体制内离职的他受朋友之托,想要打听一种新精活在量刑方面与传统毒品的折算标准。刘心雨说,这个东西不会公开,“但一般法官判案时心里会有数”。

2019年5月22日,该案在濮阳中院一审开庭。法庭上,濮阳检察院引用了最高检的《批复》。

与甲基苯丙胺天然就属于毒品不同,《麻醉药品品种目录》《精神药品品种目录》所明确规定的麻精药品,在性质上系药品,具有医疗和科学价值。只有在非法作为毒品使用的场合,才属于刑法中规定的毒品。所以,对于实践中买卖、运输麻精药品的行为,不能一概简单地认定为贩卖、运输、制造毒品罪,要注意考察麻精药品的使用是否合法及其实际用途,进而准确定性。

在包涵看来,《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》都没有针对某一类新精活物质的量刑标准。法官要想判案、律师要想辩护,只能借助大量散见于司法解释、部门规章、乃至法院内部文件的条文加以实现。

徐昕等律师则对《批复》的效力提出质疑。首先,濮阳α-PVP案的事实发生在《批复》生效前,按照“法不溯及既往”原则,该案不适用《批复》。其次,依据刑法对“国家规定”的界定,最高检同样没有权力认定什么是毒品。

也有学者提出,是否构成犯罪,应考虑这几个因素:第一,在销售的那些国家,这些物品是否属于列管的精神药品?如果在那些国家,这些物品仍然不被认为是列管物品,它的行为仍然不构成犯罪。第二,就算是这些国家把这些药品列为禁管药品,这些药品也有可能被用作正常的生产经营,如果购买的下家是用于正常的生产经营活动,也不宜认为构成毒品犯罪。这里面的问题,公诉人需查清楚。

比如2016年,最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》,明确了芬太尼等12种新精活的定罪量刑标准。比如走私、贩卖、运输、制造、非法持有125克以上的芬太尼、1000克以上的美沙酮、200克以上的甲卡西酮,可以按照刑法中的“其他毒品数量大”定罪量刑。

如何定罪量刑

本报武汉4月18日电

但《精神药品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新精活物质,《毒品案件司法解释》并未提及,更没有可以对应的量刑折算标准文件,濮阳案中的α-PVP便是其中之一。

刘心雨曾是最高法院刑五庭的一名法官。2016年左右,已从体制内离职的他受朋友之托,想要打听一种新精活在量刑方面与传统毒品的折算标准。刘心雨说,这个东西不会公开,“但一般法官判案时心里会有数”。

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在包涵看来,《麻醉药品和精神药品管理条例》《非药用类麻醉药品和精神药品列管办法》都没有针对某一类新精活物质的量刑标准。法官要想判案、律师要想辩护,只能借助大量散见于司法解释、部门规章、乃至法院内部文件的条文加以实现。

羁押张正波的看守所。受访者供图

比如2016年,最高法院出台了《关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(下称《毒品案件司法解释》),明确了芬太尼等12种新精活的定罪量刑标准。比如走私、贩卖、运输、制造、非法持有125克以上的芬太尼、1000克以上的美沙酮、200克以上的甲卡西酮,可以按照刑法中的“其他毒品数量大”定罪量刑。

据律师汤建彬介绍,2016年6月,国务院禁毒委办公室印发过《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》。汤建彬说,这份文件没有向社会公开,只作为内部文件印发给了各级禁毒委和司法机关。

但《精神药品品种目录》《增补目录》中还有大量被列管的新精活物质,《毒品案件司法解释》并未提及,更没有可以对应的量刑折算标准文件,濮阳案中的α-PVP便是其中之一。

2016年,汤建彬在江苏代理孙某走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”案期间,在法院阅卷时发现了这份折算表。“许多律师也都是通过这种方式接触到它的,”汤建彬说。

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在法庭上,汤建彬曾针对折算表提出质疑。首先,孙某等人的犯案时间为2016年3月,早于折算表的印发时间,按照“法不溯及既往原则”不应适用。其次,折算表不对外公开,会影响公民对相关行为的刑罚预测,“比如我的当事人,就不知道按折算标准量刑了。”

羁押张正波的看守所。受访者供图

汤建彬认为,相较于传统毒品,新精活案件有从轻处罚的趋势。

据律师汤建彬介绍,2016年6月,国务院禁毒委办公室印发过《104种非药用类麻醉药品和精神药品管制品种依赖性折算表》。汤建彬说,这份文件没有向社会公开,只作为内部文件印发给了各级禁毒委和司法机关。

2018年6月,最高法院、江苏高院曾将汤建彬代理的孙某案定为新精活类案件的典型案例。该案中,孙某走私、贩卖了16公斤“4-氯甲卡西酮”,按照折算表的标准,应折算为2.2公斤冰毒。“在一些案子里,2.2公斤冰毒足够判死刑了。”刑辩律师张雨说,但2017年10月,常州市中级法院一审判处孙某有期徒刑15年。

2016年,汤建彬在江苏代理孙某走私、贩卖“4-氯甲卡西酮”案期间,在法院阅卷时发现了这份折算表。“许多律师也都是通过这种方式接触到它的,”汤建彬说。

江苏高院在案例评析中写道:“综合考虑该新型毒品的滥用范围小、列管时间短、孙某具有坦白情节等因素……充分贯彻了宽严相济刑事原则。”

在法庭上,汤建彬曾针对折算表提出质疑。首先,孙某等人的犯案时间为2016年3月,早于折算表的印发时间,按照“法不溯及既往原则”不应适用。其次,折算表不对外公开,会影响公民对相关行为的刑罚预测,“比如我的当事人,就不知道按折算标准量刑了。”

“现在毒品犯罪的形势非常严峻,判死刑的不少。”一名刑辩律师告诉新京报记者,但今年5月19日,在一次关于毒品犯罪的讲座中,最高法院刑五庭原庭长高贵君说,在司法实践中,涉及新精活的毒品犯罪尚未判处过死刑。

汤建彬认为,相较于传统毒品,新精活案件有从轻处罚的趋势。

朱明勇认为,这种差异源于新精活具有药品、毒品双重属性。除非检方能够证明被告人制贩的新精活被用作毒品,否则法院裁判时都会比较慎重。“如果这个东西事实上没用作毒品,但你把人杀了,以后怎么办呢?”

2018年6月,最高法院、江苏高院曾将汤建彬代理的孙某案定为新精活类案件的典型案例。该案中,孙某走私、贩卖了16公斤“4-氯甲卡西酮”,按照折算表的标准,应折算为2.2公斤冰毒。“在一些案子里,2.2公斤冰毒足够判死刑了。”刑辩律师张雨说,但2017年10月,常州市中级法院一审判处孙某有期徒刑15年。

针对此问题,2015年5月,最高法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的,以贩卖毒品罪处罚;但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品,情节严重的,以非法经营罪处罚。

江苏高院在案例评析中写道:“综合考虑该新型毒品的滥用范围小、列管时间短、孙某具有坦白情节等因素……充分贯彻了宽严相济刑事原则。”

“所以问题的关键是要查清涉案麻精药品的具体流向和用途,之后才能定性它到底是不是毒品。”朱明勇说,比如张正波案,海关截获的运送涉案麻精药品的包裹上,收件地址为德国某化工集团的办公楼,因此他有理由推断“4号”只是一种化学中间体,用于工业用途或科研用途。

“现在毒品犯罪的形势非常严峻,判死刑的不少。”一名刑辩律师告诉新京报记者,但今年5月19日,在一次关于毒品犯罪的讲座中,最高法院刑五庭原庭长高贵君说,在司法实践中,涉及新精活的毒品犯罪尚未判处过死刑。

“在第三代毒品案件中,张正波案是社会影响最大的一个。”一名刑辩律师说,去年年底,这名律师代理的一例新精活案件一审期间,公诉人就表示自己专程去过武汉,向“张正波案”的司法机关办案人员取经。

朱明勇认为,这种差异源于新精活具有药品、毒品双重属性。除非检方能够证明被告人制贩的新精活被用作毒品,否则法院裁判时都会比较慎重。“如果这个东西事实上没用作毒品,但你把人杀了,以后怎么办呢?”

在朱明勇看来,张正波案的结果可能影响接下来的许多新精活案件。重审中,张正波虽获改判,但其家属仍然认为量刑过重,决定上诉。

针对此问题,2015年5月,最高法院在《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定,行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖管制麻精药品的,以贩卖毒品罪处罚;但如果是出于医疗目的非法贩卖上述麻精药品,情节严重的,以非法经营罪处罚。

“所以问题的关键是要查清涉案麻精药品的具体流向和用途,之后才能定性它到底是不是毒品。”朱明勇说,比如张正波案,海关截获的运送涉案麻精药品的包裹上,收件地址为德国某化工集团的办公楼,因此他有理由推断“4号”只是一种化学中间体,用于工业用途或科研用途。

“在第三代毒品案件中,张正波案是社会影响最大的一个。”一名刑辩律师说,去年年底,这名律师代理的一例新精活案件一审期间,公诉人就表示自己专程去过武汉,向“张正波案”的司法机关办案人员取经。

在朱明勇看来,张正波案的结果可能影响接下来的许多新精活案件。重审中,张正波虽获改判,但其家属仍然认为量刑过重,决定上诉。

新京报记者 付子洋 420131855@qq.com

编辑 滑璇 校对 贾宁

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